Mál nr. 40/2023. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 18. mars 2024
í máli nr. 40/2023:
Hirzlan ehf.
gegn
utanríkisráðuneytinu og
Pennanum ehf.

Lykilorð
Örútboð. Rammasamningur. Útboðsskilmáli. Óvirkni samnings. Álit á skaðabótaskyldu. Málskostnaður.

Útdráttur
Í málinu var deilt um þá kröfu örútboðsgagna um að borðgrind skyldi vera með 2 stk. T-fótum og að súlur á borðgrind skyldu vera rúnnaðar. Tveimur tilboðum H ehf. var hafnað á þeim grundvelli að borðsúlur hefðu ekki verið rúnnaðar, og var gengið að tilboði P ehf. H ehf. kærði þá ákvörðun til kærunefndar útboðsmála og krafðist þess að samningur U og P ehf. yrði lýstur óvirkur, ella að öðrum viðurlögum yrði beitt. Þá krafðist H ehf. álits kærunefndar á skaðabótaskyldu U. Í niðurstöðu kærunefndar útboðsmála var því hafnað að óvirkja samning U við P ehf. þar sem skilyrði fyrir óvirkni væru ekki fyrir hendi, sbr. c. lið 2. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá var rakið að kaupandi í opinberum innkaupum bæri ábyrgð á því að útboðslýsingar væru réttar. Útboðsskilmálinn hefði ekki verið nægilega skýr og svar U við fyrirspurn H ehf. á tilboðstíma hefði verið óljóst og hefði verið til þess fallið að skapa vafa um inntak skilmálans. Hefði U því verið óheimilt að hafna tilboðum H ehf. sem ógildum. Með vísan til þessa og annars sem rakið var í niðurstöðu kærunefndarinnar var því fallist á þá kröfu H ehf. um álit á skaðabótaskyldu U, og var H ehf. jafnframt úrskurðaður málskostnaður.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 9. október 2023 kærði Hirzlan ehf. (hér eftir „kærandi“) þá ákvörðun utanríkisráðuneytisins (hér eftir „varnaraðili“) að hafna tveimur tilboðum kæranda og velja tilboð Pennans ehf. í örútboði innan rammasamnings nr. UTN23090177 auðkenndu „Örútboð – Skrifborð“.

Kærandi krefst þess að samningur sem komst á í kjölfar örútboðsins verði gerður óvirkur samkvæmt 115. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og að útboðið verði auglýst á nýjan leik. Komi óvirkni ekki til greina krefst kærandi annarra viðurlaga samkvæmt 118. gr. laga nr. 120/2016. Kærandi gerir einnig kröfu um að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila samkvæmt 119. gr. laga nr. 120/2016, auk málskostnaðar samkvæmt 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðila og Pennanum ehf. var kynnt kæran og gefin kostur á að gera athugasemdir. Af greinargerð varnaraðila, 26. október 2023, verður ráðið að hann krefjist þess að kröfum kæranda verði hafnað. Penninn ehf. krefst þess í athugasemdum sínum 23. október 2023 að öllum kröfum kæranda verði hafnað, auk þess sem málskostnaðarkröfu kæranda er mótmælt.

Kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar 7. nóvember 2023.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir frekari gögnum frá kæranda 4. janúar 2024, sem afhent voru degi síðar.

Hinn 10. janúar 2024 óskaði kærunefndin eftir upplýsingum frá varnaraðila um sniðmát sem notað var fyrir örútboðið og vísað var til í athugasemdum varnaraðila, og voru þær upplýsingar lagðar fram 15. janúar 2024.

Kærunefndin óskaði eftir staðfestingu frá varnaraðila 16. janúar 2024 um hvort kominn væri á bindandi samningur í málinu og hvort búið væri að afhenda hinar boðnu vörur. Svar barst nefndinni þann sama dag.

Kærunefnd óskaði eftir frekari upplýsingum frá varnaraðila með tölvupósti 15. febrúar 2024, sem varnaraðili svaraði 19. febrúar 2024.

I

Í september 2023 óskaði varnaraðili eftir tilboðum í skrifborð. Um var að ræða örútboð innan rammasamnings RK 04.01 og fengu aðilar að rammasamningnum örútboðslýsinguna, alls sex fyrirtæki. Í örútboðslýsingunni kom fram hagkvæmasta tilboðinu samkvæmt matsþáttum yrði tekið. Í almennri lýsingu verkefnis í örútboðslýsingunni kom fram að óskað væri eftir 140 rafmagnsskrifborðum sem uppfylltu almennar lágmarkskröfur rammasamnings RK 04.01 að undanskildum tilteknum kröfum. Kom fram að stærð borðanna skyldi vera 140x70cm, borðplata skyldi vera 22mm þykk úr MDF efni og yfirborð hennar skyldi vera Linoleum Pebble, Forbo 4175 ljósgrátt. Þá skyldi borðgrind vera með 2 stk. T-fótum með árekstrarvörn, stillanleg á lengd upp í allt að 240cm og súlur á borðgrind skyldu vera rúnnaðar, borðgrind skyldi vera ljósgrá RAL 9006, borðin skyldu vera hæðarstillanleg, mótorar hljóðlátir og lyftigeta þeirra 120 kg., úrtak fyrir leiðslur skyldu vera við borðkant, auk þess sem borðin skyldu vera með FSC og Eco label vottanir eða sambærilegt. Þá kom fram í örútboðslýsingu að valforsenda væri verð, sem gilti 100%. Í örútboðslýsingu kom einnig fram að varnaraðili áskildi sér rétt til að kaupa allt að 90 rafmagnsdrifin skrifborð til viðbótar á sömu kjörum og að kæmi til þessara viðbótakaupa myndu þau fara fram fyrir 31. desember 2024.

Í örútboðslýsingu kom fram að síðasti dagur til þess að senda fyrirspurnir á útboðstíma væri 20. september 2023 og svarfrestur vegna fyrirspurna væri 21. september s.á. Yrðu allar fyrirspurnir og svör send á alla sem hefðu fengið örútboðslýsinguna senda. Þá var skiladagur tilboða 25. september 2023, en vegna fyrirspurna sem bárust á útboðstíma var skilafrestur tilboða framlengdur til hádegis 28. september s.á.

Átta tilboð bárust í hinu kærða útboði og þar af átti kærandi fjögur tilboð. Tilboð kæranda nr. 1 var lægst og nam 10.920.000 krónum, en næst lægsta tilboðið átti Penninn ehf. og nam tilboð þess 11.125.935 krónum. Tilboð kæranda nr. 2 nam 11.760.000 krónum. Kæranda var tilkynnt með tölvuskeyti 2. október 2023 um að tilboðum hans nr. 1 og 2 væri hafnað sem ógildum, sbr. 82. gr. laga nr. 120/2016, þar sem við yfirferð tilboðanna hefði komið í ljós að boðin skrifborð uppfylltu ekki kröfu um að borðfætur tengdust borðgrind með rúnnuðum borðsúlum. Bjóðendum var svo tilkynnt 3. október 2023 að tilboð Pennans ehf. hefði verið valið í hinu kærða útboði þar sem það hefði verið metið hagstæðast fyrir kaupendum samkvæmt valforsendum.

Með tölvuskeyti til varnaraðila 4. október 2023 benti kærandi á að þar sem gögn samkvæmt 65. gr. laga nr. 120/2016 lægju ekki fyrir þá þætti kæranda vafasamt að búið væri að ákveða val tilboðs. Hinn 9. október 2023 óskaði kærandi eftir tilteknum upplýsingum frá varnaraðila, þ.á m. tilboðsfjárhæð Pennans ehf., kostnaðaráætlun varnaraðila, hvort varnaraðili hefði keypt aðrar vörur innan rammasamnings um húsgögn síðastliðna 12 mánuði og rökstuðningi fyrir því hvers vegna tilboðum kæranda hefði verið hafnað. Hinn 18. október 2023 upplýsti varnaraðili bjóðendur um heildartilboðsfjárhæð Pennans ehf., sem hefði numið 11.125.935 krónum án virðisaukaskatts, og kostnaðaráætlun hefði numið rúmlega 16.000.000 krónum. Þann sama dag svaraði varnaraðili beiðni kæranda frá 9. október.

II

Kærandi krefst þess að samningur varnaraðila og Pennans ehf. verði lýstur óvirkur og byggir á því að innkaup varnaraðila séu yfir viðmiðunarmörkum á EES-svæðinu. Kærandi kveður að rammasamningar megi ekki vera skjól fyrir kaupendur til að kaupa inn með ógagnsæjum hætti, sérstaklega ekki þegar innkaup séu komin yfir viðmiðunarmörk um útboðsskyldu, eins og eigi við í þessu örútboði. Öll innkaup innan rammasamnings um húsgögn séu samanlagt yfir viðmiðunarmörkum um útboðsskyldu á EES-svæðinu. Við framlagningu kæru í málinu hafi kærandi ekki fengið upplýsingar um heildartilboðsfjárhæð Pennans ehf. og því sé ekki unnt að reikna út hvert heildarvirði samningsins hafi verið. Þá hafi kostnaðaráætlun ekki heldur verið lögð fram við framlagningu kærunnar. Kærandi reikni með að kaupandi hafi keypt önnur húsgögn innan rammasamningsins á síðastliðnum 12 mánuðum og sé um að ræða endurnýjun á fleiru en rafmagnsskrifborðum. Einnig þurfi kaupandi að kaupa einhver húsgögn á næstu 12 mánuðum. Samanlagt fari innkaupin því yfir viðmiðunarfjárhæð á EES-svæðinu.

Kærandi heldur því fram að hann hafi fullvissað sig um að tilboð hans hefðu uppfyllt kröfur útboðsgagna, en hann hafi sent inn fyrirspurn til kaupanda þar sem óskað hafi verið eftir upplýsingum um hvort borðfætur mættu vera ferkantaðir með rúnnuðum hornum eða hvort verið væri að biðja um súlufætur. Varnaraðili hafi svarað því til að í vörulýsingu væri kveðið á um 2 stk. T-fóta en ekki væri gerð nánari útlitskrafa. Gerð væri krafa um að T-fætur tengdust borðgrind með rúnnuðum borðsúlum, útlit borðanna skyldi falla vel að þeim borðum sem fyrir væru og því væri farið fram á að boðin borð væru með rúnnuðum borðsúlum. Kærandi hafi gert fjögur tilboð. Tilboð eitt hafi verið það lægsta og numið 8.806.452 krónum án virðisaukaskatts, en 14.467.690 krónur sé miðað við viðbótarkaup eins og áskilnaður hafi verið um í örútboðslýsingu. Það borð hafi verið með ferköntuðum en rúnnuðum borðsúlum sem hafi verið nákvæmlega eins fætur og séu í rammasamningnum sjálfum. Hið sama átti við um tilboð tvö, en það hafi numið 9.483.871 krónum án virðisaukaskatts, eða 15.580.645 krónum væri miðað við viðbótarkaup. Tilboð þrjú hafi falið í sér ávalar og rúnnaðar borðsúlur, og tilboðsfjárhæðin hafi verið 11.741.935 krónur án virðisaukaskatts, eða 19.290.330 krónur miðað við viðbótarkaup. Tilboð fjögur hafi einnig falið í sér ávalar og rúnnaðar borðsúlur, og tilboðsfjárhæðin hafi numið 12.419.355 krónum án virðisaukaskatts, eða 20.403.300 krónur miðað við viðbótarkaup.

Kærandi kveður að svar varnaraðila við spurningu sinni hafi verið mjög óljóst. Varnaraðili hafi ekki verið skýr um hvort borðfæturnir hafi mátt vera ferkantaðir eða ekki. Kærandi hafi á undanförnum árum selt varnaraðila nokkra tugi rafmagnsborða með ferköntuðum súlum með rúnnuðum hornum og því telji kærandi að boðin borð í tilboði eitt og tvö falli vel að þeim borðum sem fyrir séu hjá varnaraðila. Það sé meginregla að kaupandi beri hallann af því ef orðalag útboðsgagna sé ekki nægilega skýrt. Höfnun tilboða kæranda hafi því verið ólögmæt og andstæð meginreglu 15. gr. laga nr. 120/2016 um jafnræði og meðalhóf, og hafi varnaraðila borið að samþykkja því lægsta tilboðið, sem hafi komið frá kæranda.

Kærandi gerir einnig athugasemdir við framkvæmd örútboðsins og heldur því fram að það sé andstætt meginreglum um gagnsæi að hafa örútboð, sem sé yfir viðmiðunarfjárhæðum um útboðsskyldu þannig að tilboð séu send með tölvupóstum. Þannig sé ekki ljóst hver hafi getað séð tilboðin og hvenær, það sé ekki rekjanlegt. Kærandi telji jafnframt að örútboðið uppfylli ekki kröfur 22. gr. laga nr. 120/2016 um rafræna móttöku tilboða, sem geri ráð fyrir dulkóðun og tímastimplun og að allar aðgerðir séu rekjanlegar. Um það gildi reglugerð nr. 955/2016 um kröfur á sviði opinberra innkaupa um upplýsingar sem koma eigi fram í auglýsingum og öðrum tilkynningum, gögn til að sannreyna efnahagslega og fjárhagslega stöðu og tæknilega getu og kröfur um tæki og búnað fyrir rafræna móttöku. Tölvupóstur uppfylli ekki kröfur laganna og reglugerðarinnar, sbr. b. lið 1. mgr. 13. gr. fyrrnefndrar reglugerðar, en tilboð hafi átt að senda á almennt netfang varnaraðila.

Kærandi bendir á að í 63. gr. laga nr. 120/2016 komi fram að frestun á opnun tilboða skuli gerð með a.m.k. fjögurra almanaksdaga fyrirvara. Séu færri en fjórir dagar fram að opnun, sé óheimilt að boða frestun heldur skuli haldinn opnunarfundur og skráð hverjir hafi skilað inn tilboði, án þess að opna þau. Varnaraðili hafi tilkynnt 25. september 2023, þann sama dag og opna hafi átt tilboð, að opnun þeirra yrði frestað og skilafrestur framlengdur til 28. september s.á. Það sé andstætt meginreglunni um jafnræði og gagnsæi, sbr. 15. gr. laga nr. 120/2016, að framkvæma útboð með þessum hætti. Þá hafi engin tilkynning borist frá varnaraðila um niðurstöðu útboðsins fyrr en 2. október 2023, þar sem fram hafi komið að tilboðum kæranda nr. 1 og 2 hafi verið hafnað sem ógildum.

Kærandi telji að framkvæmd hins kærða örútboðs hafi ekki samrýmst góðum útboðsháttum og hafi verið í andstöðu við ákvæði laga nr. 120/2016. Kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og möguleikar hans hafi skerst við umrædd brot, sbr. 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016. Framkvæmd útboðsins hafi valdið kæranda tjóni, en höfnun á tilboðum hans nr. 1 og 2 hafi verið á óljósum forsendum og þar með í andstöðu við meginreglu laganna um meðalhóf. Af þessum sökum geri kærandi kröfu um álit kærunefndarinnar á skaðabótaskyldu varnaraðila, sem og um málskostnað.

Í kjölfar þess að kærandi fékk svar við spurningum sínum frá varnaraðila 18. október 2023, sendi kærandi frekari athugasemdir til kærunefndar útboðsmála vegna kærunnar. Vísar kærandi þar til þess að ljóst sé að tilboð eitt frá kæranda hafi verið lægra en tilboð Pennans ehf. og í samræmi við útboðslýsingu. Þá hafi kostnaðaráætlun varnaraðila tekið mið af því að keypt yrðu 140 borð, en samkvæmt örútboðslýsingu hafi verið heimilt að kaupa 230 borð. Virði samningsins eigi því að miða við að keypt yrðu 230 borð, og virði samningsins sé því 26.680.000 krónur. Tilboð Pennans ehf. hafi numið 11.125.935 krónur miðað við 140 borð eða 18.278.330 krónur miðað við 230 borð, sem sé þá virði samnings varnaraðila við Pennann ehf. Þótt fjárhæð endanlegs samnings hafi þannig verið undir viðmiðunarfjárhæðum um útboðsskyldu sé ekki heimilt að vísa kærunni frá, sbr. t.d. úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 8/2020.

Í lokaathugasemdum sínum ítrekar kærandi að hann hafi átt lægsta tilboðið og því hafi verið hafnað á grundvelli óskýrra útboðsskilmála og óskýrra svara við fyrirspurnum, sem varnaraðili eigi að bera hallann af. Kærandi hafni þá þeirri skýringu varnaraðila, að honum hafi mátt vera ljóst af tilkynningu 3. október 2023 að tilboðum hans nr. 3 og 4 hafi ekki verið valin þar sem tilboð Pennans ehf. hefði verið valið. Í tilkynningu varnaraðila hafi ekkert komið fram um önnur tilboð, t.d. hvort þau hefðu verið hærri að fjárhæð eða metin ógild. Tilkynningin segi ekkert um hvernig staðið hafi verið að töku tilboðs og hafi þar með ekki uppfyllt kröfur 2. mgr. 85. gr. laga nr. 120/2016. Þá telji kærandi að það sé rétt hjá varnaraðila að ágreiningur málsins snúi um túlkun á hugtakinu súla, en kærandi haldi því fram að súla geti verið ferköntuð og sexköntuð og rúnnuð, hún geti einnig verið hringlaga eða ávöl. Þá hafi kærandi ekki haft vitneskju um annað en að þeir borðfætur sem hann hafi boðið í hinu kærða örútboði myndu falla vel að þeim húsgögnum sem fyrir séu hjá varnaraðila, enda hafi kærandi selt varnaraðila 98 af H2 rafmagnsfótum á árunum 2019-2022.

Þá gagnrýnir kærandi að varnaraðili hafi ákveðið að hafa ekki biðtíma í hinu kærða örútboði. Telji kærandi að kærunefnd útboðsmála hafi ranglega talið í úrskurði nr. 9/2023 að biðtími ætti ekki við þegar um sé að ræða örútboð innan rammasamnings, en heimilt sé í ljósi 2. mgr. 116. gr. laga nr. 120/2016 að hafa biðtíma í örútboðum þótt það sé ekki skylt samkvæmt 86. gr. laganna. Bannákvæði 1. mgr. 86. gr. laganna gildi ekki í örútboðum, sbr. 2. mgr. 86. gr. Augljóst sé að ef kaupandi ákveði að hafa biðtíma og lýsi því í útboðsskilmálum, en svíki svo bjóðendur um það, þá sé það ekki utan valdsviðs kærunefndar að taka á því. Þessi nýja framkvæmd kærunefndarinnar gangi gegn fyrri framkvæmd og dragi úr möguleikum hennar til að taka á brotum.

Kærandi telji jafnframt að framkvæmd útboða hafi farið versnandi frá því tilskipun 2014/24/EB hafi verið innleidd andstætt því sem að hafi verið stefnt. Nú hafi kaupendur ekki lengur opnunarfundi til að tryggja gagnsæi, umslög ekki opnuð í vitna viðurvist, og örútboð sem fari fram með tölvupósti tryggi ekki gegnsæi.

III

Í málavaxtalýsingu varnaraðila er tekið fram að stjórnarráðsfulltrúi hafi haldið utan um öll tilboð í þar til gerðu pósthólfi og sent þau til þeirra starfsmanna sem hefðu annast mat tilboðanna þegar skilafrestur hafi verið liðinn. Við yfirferð tilboða hafi komið í ljós að þrjú tilboð af níu hafi ekki uppfyllt kröfur örútboðsins og þeim því hafnað sem ógildum. Tvö þeirra hafi borist frá kæranda, nr. 1 og 2. Í báðum tilboðum hafi verið boðnir sams konar borðfætur, svokallaðir H2 rafmagnsfætur (Dual Motor Electric Sit-Stand Desk with Square Column (Standard)), með mismunandi borðplötum, þ.e. Tabletop type 1 og Tabletop type 2. Varnaraðili hafi metið það svo að borðfætur þessir hafi ekki uppfyllt kröfur örútboðsins þar sem gerð hafi verið krafa um að borðgrind skyldi vera með 2 stk. T-fótum með árekstrarvörn, stillanleg upp í allt að 240 cm og að súlur skyldu vera rúnnaðar. Ástæðan fyrir þessari kröfu útboðslýsingar hafi verið sú að útlit borðanna sem stæði til að kaupa þyrfti að falla vel að þeim borðum sem fyrir væru.

Varnaraðili bendir á að kærandi hafi lýst borðfótum í tilboðum sínum nr. 1 og 2 sem ferköntuðum súlum með rúnnuðum hornum. Skýrt hafi hins vegar verið í útboðslýsingu að súlur á borðgrind skyldu vera rúnnaðar, og hafi það jafnframt verið skýrt í svari á útboðstíma við fyrirspurn kæranda. Súlur geti eðli málsins samkvæmt ekki verið ferkantaðar samkvæmt almennri málvenju auk þess sem fram komi í orðabók.

Varnaraðili bendir á að í vörulýsingu örútboðsgagna hafi verið gerðar ýmsar viðbótarkröfur til skrifborðanna umfram lágmarkskröfur rammasamningsins, m.a. um að súlur á borðgrind skyldu vera rúnnaðar. Með fyrirspurn kæranda á útboðstíma hafi verið ljóst að hann hafi gert greinarmun á ferköntuðum fótum með rúnnuðum hornum og súlum, og hann deili þar með skilningi varnaraðila um að súlur geti ekki verið ferkantaðar. Þá hafi verið tekið fram í tilboðsblöðum kæranda að tilboð nr. 1 og 2 hafi innifalið ferkantaðar súlur með rúnnuðum hornum. Af þessu leiði að kæranda hafi hlotið að vera ljóst að boðin borð hafi ekki uppfyllt kröfur örútboðsgagna. Þetta megi einnig leiða af þeirri staðreynd að kærandi lagði fram fjögur tilboð í örútboði þar sem verð hafi verið eina valforsendan.

Í kæru sinni haldi kærandi ranglega fram að hann hafi spurt sérstaklega hvort borðfætur mættu vera ferkantaðir, og að kaupandi hafi mátt vera skýrari um það hvort fæturnir mættu vera það eða ekki. Kærandi hafi í raun spurt hvort fætur mættu vera ferkantaðir með rúnnuðum hornum eða hvort verið væri að biðja um súlufætur. Varnaraðili hafi staðfest í svari sínu að krafa væri gerð um borðsúlur, sem í ljósi orðalags fyrirspurnar kæranda beri að skilja sem svo að borðfætur mættu ekki vera ferkantaðir. Varnaraðili andmælir því að kröfur til vörunnar hafi verið óskýrar. Varnaraðili og kærandi hafi notað orðið súla með sama hætti þar til útboðsfrestur hafi runnið út. Telji varnaraðili að túlkun kæranda myndi brjóta gegn meginreglum 14. gr. laga nr. 120/2016 um gagnsæi, jafnræði og meðalhóf, og hefði í raun verið gegn þessum meginreglum ef varnaraðili hefði fallið frá skýrri kröfu með því að beita sömu túlkun á orðinu súla og kærandi eftir að honum hafi borist svar við fyrirspurn sinni. Þá gefi kærandi sér ranglega, að í rökstuðningi varnaraðila hafi verið vísað til borða sem áður hafi verið keypt af kæranda og séu staðsett á skrifstofum á Rauðarárstíg. Ástæða innkaupanna séu fyrirhugaðir flutningar varnaraðila í nýtt húsnæði við Austurhöfn og þurfi útlit borðanna að falla vel að þeim borðum sem þar séu fyrir í nýju húsnæði.

Þá andmælir varnaraðili athugasemdum kæranda sem snúa að framkvæmd örútboðsins. Að því er varðar rafræna framkvæmd örútboðsins þá komi fram í 22. gr. laga nr. 120/2016 sú almenna regla að samskipti og miðlun upplýsinga skuli að jafnaði fara fram með rafrænum aðferðum, að sá búnaður sem notaður sé skuli vera almennt aðgengilegur og eiginleikar hans samhæfðir við þá tækni sem sé í almennri notkun. Þá skuli samskipti, miðlun og geymsla upplýsinga fara þannig fram með þeim hætti að uppruni gagna sé tryggður og þeim verði ekki breytt. Einnig skuli tryggt að trúnaður um tilboð og beiðni um þátttöku sé ekki rofinn og að kaupandi geti aðeins kynnt sér innihald tilboða eða beiðni um þátttöku að loknum fresti til þess. Lágmarkskröfur sem gerðar séu til tækni og aðferðar vegna rafrænnar móttöku tilboða séu frekar útlistaðar í 13. gr. reglugerðar nr. 955/2016. Við gerð örútboðsgagna hafi verið stuðst við sniðmát Ríkiskaupa fyrir örútboð innan rammasamnings og ákvæði um afhendingu tilboða endurspegli sniðmátið að öllu leyti. Það geri ráð fyrir að tilboðum sé skilað á rafrænu formi með tölvupósti á póstfang kaupanda með tilteknu viðfangsefni, og hafi varnaraðili áður framkvæmd örútboð með sambærilegum hætti þar sem tilboð skyldu send á netfangið almennt netfang varnaraðila. Þá andmæli varnaraðili því að framlagning gagna í örútboði megi ekki fara fram með tölvupósti ef væntanlegt verðgildi innkaupa fari yfir almennar viðmiðunarfjárhæðir laga nr. 120/2016 um útboðsskyldu. Slíka kröfu sé hvorki að finna í lögunum né í rammasamningi 04.01 um húsgögn. Þá sé hvergi tekið fram í 13. gr. reglugerðar nr. 955/2016 um að tölvupóstur uppfylli ekki lágmarkskröfur til tækni og aðferða vegna rafrænnar móttöku tilboða. Í raun geri 13. gr. reglugerðarinnar matskenndar kröfur til tækja og búnaðar sem útiloki ekki einstaka aðferðir. Almenna netfang varnaraðila sé í umsjá skjalavörslu varnaraðila en sé ekki almennt aðgengilegt. Það netfang varnaraðila sé það sem hægt sé með bestu móti að tryggja örugga rakningu, vistun og rétta dreifingu þeirra gagna sem berist. Þá hafi enginn bjóðandi í hinu kærða útboði gert athugasemd við notkun þessa netfangs. Hafi öll skilyrði 13. gr. reglugerðar nr. 955/2016 uppfyllt með ásættanlegum hætti við rafræna framkvæmd örútboðsins.

Vegna athugasemda kæranda um að gerð sé sú krafa í 22. gr. laga nr. 120/2016 um dulkóðun og tímastimplun, þá vísar varnaraðili til þess að um sé að ræða viðbótarskilyrði sem heimilt sé að setja samkvæmt 7. mgr. ákvæðisins, en varnaraðili hafi kosið að setja ekki slík skilyrði. Þá sé engin krafa um rekjanleika í lögum nr. 120/2016 né reglugerð nr. 955/2016 og því óljóst hvað kærandi eigi við með því. Í 5. mgr. 22. gr. komi hins vegar fram að samskipti, miðlun og geymsla gagna skuli fara með þeim hætti að uppruni gagna sé tryggður og að þeim hafi ekki verið breytt. Framkvæmd hins kærða örútboðs hafi verið í samræmi við þá kröfu, og hafi kærandi ekki dregið í efa að tilboða hans séu rekjanleg til hans né viðrað áhyggjur af því átt hafi verið við tilboð hans. Telji varnaraðili að afhending tilboða á þessu formi, sem viðhaft hafi verið í hinu kærða örútboði, sé almenn venja og engir bjóðendur hafi gert athugasemd við þessa framkvæmd.

Að því er varðar athugasemdir kæranda um opnun tilboða vísar varnaraðili til þess að skilafrestur tilboða hafi verið 25. september 2023, en hafi verið framlengdur þar sem krafa um slíkt hafi borist frá einum aðila rammasamningsins. Varnaraðili hafi borið þá kröfu undir Ríkiskaup sem hafi metið það sem svo, að ábending aðilans væri málefnaleg og rétt væri að verða við kröfunni. Hafi varnaraðili fylgt ráðleggingu Ríkiskaupa og framlengt tilboðsfrestinn til 28. september 2023. Varnaraðili bendir á samspil 57. gr. og 63. gr. laga nr. 120/2016 í þessum efnum, en í 3. mgr. 57. gr. komi fram að kaupanda sé skylt að lengja frest til þess að taka við tilboðum svo öll fyrirtæki geti kynnt sér nauðsynlegar upplýsingar við gerð tilboðs ef mikilvægar viðbótarupplýsingar hafi ekki verið afhentar að lágmarki sex dögum áður en tilboðsfrestur renni út eða þegar umtalsverðar breytingar hafi verið gerðar á útboðsgögnum. Gerður sé greinarmunur á framlengingu tilboðsfrests og opnun tilboða. Varnaraðili hafi framlengt tilboðsfrestinn í samræmi við 57. gr. laganna og hafi það óhjákvæmilega falið í sér seinkun á þeim þáttum sem fylgi opinberu innkaupaferli, en þó hafi verið um að ræða sérstaka frestun á opnun tilboða. Það hafi verið mat varnaraðila að svör við fyrirspurnum í örútboðinu, sem send hafi verið 21. september 2023, hafi verið þess eðlis að þær skýrðu kröfur sem gerðar voru til varanna sem óskað var eftir. Það hafi verið mikilvægar viðbótarupplýsingar sem hafi gefið tilefni til þess að framlengja tilboðsfrest.

Varnaraðili telji jafnframt að þrátt fyrir að dráttur hafi orðið á birtingu upplýsinga um heildartilboðsfjárhæð þá séu málsatvik ekki sambærileg og í úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 23/2019, sem kærandi hafi vísað til. Allir bjóðendur hafi fengið tilkynningu um niðurstöðu örútboðsins 3. október 2023 og hafi mátt vita að heildartilboðsfjárhæð hafi verið lægri en verðið sem þeir hafi sjálfir boðið. Í 1. mgr. 65. gr. laga nr. 120/2016 sé ekki tilgreindur tilboðsfrestur. Það hafi verið vafaatriði hjá varnaraðila hvort heimilt væri að afhenda upplýsingar um heildartilboðsverð þar sem að skv. 1. mgr. 17. gr. laganna sé kaupanda óheimilt að láta af hendi viðkvæmar upplýsingar sem fyrirtæki hafi lagt fram sem trúnaðarupplýsingar. Til slíkra upplýsinga teljist m.a. einingaverð, en með því að upplýsa um heildartilboðsverð í 140 skrifborð sé óhjákvæmilegt að upplýsa um leið um einingaverð.

Þá andmælir varnaraðili skaðabótakröfu kæranda og telur engin skilyrði til þess að fallast á hana, enda hafi ekki verið sýnt fram á að framkvæmd útboðsins hafi verið í andstöðu við góða útboðshætti eða lög nr. 120/2016. Varnaraðili telur að jafnframt að hafna beri kröfu kæranda um að óvirkja hin kærðu innkaup, en sú krafa væri einungis réttmæt ef rammasamningur 04.01, sem kærandi sé aðili að, uppfylli ekki skilyrði 40. gr. laga nr. 120/2016. Kostnaðaráætlun gerði ráð fyrir að fjárhæð kaupanna yrði að minnsta kosti 16.289.420 krónur og, ef keypt væru öll þau borð sem varnaraðili hafi áskilið sér rétt til, gæti sú fjárhæð hækkað upp í 22.665.120 krónur. Sú fjárhæð sé vissulega yfir viðmiðunarfjárhæðum bæði innanlands og á Evrópska efnahagssvæðinu, en samkvæmt 40. gr. laga nr. 120/2016 sé heimilt að stunda innkaup innan rammasamnings. Fari fjárhæð yfir 5.000.000 krónur sé kaupanda skylt að efna til örútboðs innan rammasamnings. Því hafi varnaraðila verið skylt að kaupa umrædd innkaup á grundvelli rammasamningsins.

Penninn ehf. vísar til þess í greinargerð sinni að í rammasamningnum sé ekki að finna sérstaka lýsingu á skrifborðum, en þeir þættir sem kaupandi hafi tiltekið sérstaklega hafi m.a. verið að borðgrindin skyldi vera með 2 stk. T-fætur, og að súlur á borðgrind skyldu vera rúnnaðar. Enginn vafi hafi leikið á því hvað hafi verið beðið um í þessu sambandi, þ.e. að borðfæturnir skyldu vera hringlaga súlur og mættu ekki hafa aðra lögun. Það sé enda sá skilningur sem almennt sé lagður í hugtakið rúnnaðir borðfætur. Það hafi enga þýðingu að leggja fram skilgreiningu orðabókar til úrlausnar á málinu. Svar varnaraðila við fyrirspurn kæranda á útboðstíma hafi verið mjög skýrt um þetta. Fyrirspurn kæranda hafi að auki verið fremur undarleg og óþörf, enda hefðu fyrirmæli örútboðslýsingar verið skýr. Þá veki athygli að með kærunni hafi engin mynd af umræddum borðum fylgt. Af ljósmynd á heimasíðu kæranda verði þó ráðið að borðin sem kærandi bauð í tilboðum 1 og 2 séu með ferköntuðum borðfótum. Þótt borðfæturnir séu ekki með hvöss horn, þá verði varla hægt að tala um rúnnuð horn. Að auki bendir Penninn ehf. á að verulegur munur sé á borðum með annars vegar ferköntuðum súlum og rúnnuðum borðsúlum hins vegar. Munurinn geti legið í verði, sbr. muninn á tilboðum kæranda nr. 1 og 2 annars vegar, og tilboðum nr. 3 og 4 hins vegar. Í tilboðum nr. 3 og 4 hafi kærandi boðið fram borð með rúnnuðum borðsúlum en þau séu um 30% dýrari en borðin í tilboðum nr. 1 og 2. Telji Penninn ehf. að svo virðist sem kærandi hafi reynt að koma að ódýrari borðum sem ekki uppfylli skilyrði örútboðsins með hártogunum um að borðfætur með lítið eitt rúnnuðum hornum séu í raun rúnnaðar borðsúlur. Penninn ehf. hafi ekki boðið fram borð með ferköntuðum borðfótum, enda þótt hann selji slík borð, en hefðu þau ekki uppfyllt kröfur varnaraðila í örútboðinu.

IV

Fyrir liggur að kærandi lagði fram fjögur tilboð, sem öll voru að mismunandi fjárhæð, tvö lægstu tilboðin innihéldu sams konar borðfætur (H2) sem voru ferkantaðir með rúnnuðum hornum, svo sem fram kemur í tilboði kæranda. Þá liggur fyrir að kærandi átti lægsta tilboðið (nr. 1), Penninn ehf. átti næstlægsta tilboðið en þriðja lægsta tilboðið var einnig frá kæranda (nr. 2). Varnaraðili hafnaði tilboðum kæranda nr. 1 og 2 sem ógildum þar sem talið var að þau uppfylltu ekki kröfur örútboðslýsingar um að borðfætur tengist borðgrind með rúnnuðum borðsúlum. Kærandi krefst þess að samningur í kjölfar hins kærða örútboðs verði gerður óvirkur samkvæmt 115. gr. laga nr. 120/2016 og að útboðið verði auglýst á nýjan leik. Komi óvirkni ekki til greina, er krafist annarra viðurlaga samkvæmt 118. gr. laga nr. 120/2016.

Samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016 skal kærunefnd útboðsmála lýsa samning sem er yfir viðmiðunarfjárhæðum vegna útboðsskyldu á Evrópska efnahagssvæðinu samkvæmt 4. mgr. 23. gr. óvirkan í þeim tilvikum sem nánar eru tilgreind í 2. mgr. Úrskurður um óvirkni samnings hefur þau áhrif að réttindi og skyldur samkvæmt aðalefni samnings falla niður. Óvirkni samnings skal takmörkuð við þær greiðslur sem enn hafa ekki farið fram. Að því er varðar greiðslur sem þegar hafa farið fram skal kærunefnd kveða á um önnur viðurlög skv. 118. gr. Í 2. mgr. 115. gr. kemur fram að kærunefnd útboðsmála skuli lýsa samning óvirkan þegar samningur hefur verið gerður heimildarlaust án auglýsingar í andstöðu við lög þessi eða reglur settar samkvæmt þeim, sbr. a. lið greinarinnar, eða þegar samningur hefur verið gerður á biðtíma samningsgerðar samkvæmt 86. gr. Þó getur aðeins komið til óvirkni í þeim tilvikum ef kæranda hefur verið fyrirmunað að leita réttar síns með kæru áður en samningur var gerður, fyrir liggur brot gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim og brotið var til þess fallið að hafa áhrif á möguleika kæranda til að hljóta samning, sbr. 1. til 3. tölul. b. liðar greinarinnar. Þá skal lýsa samning óvirkan þegar samningur, yfir viðmiðunarfjárhæðum 4. mgr. 23. gr., hefur verið gerður á grundvelli rammasamnings í andstöðu við 5. mgr. 40. gr. eða gagnvirks innkaupakerfis skv. 5. mgr. 41. gr., sbr. c. lið greinarinnar, og þegar samningur hefur verið gerður þótt innkaupaferli, útboð eða samningsgerð hefur verið stöðvuð um stundarsakir af kærunefnd útboðsmála skv. 110. gr., sbr. d. lið 2. mgr. 115. gr. laganna.

Samkvæmt framangreindu er skylt að óvirkja samninga í þeim tilvikum sem fjallað er um í 2. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016. Hið kærða útboð var örútboð innan rammasamnings samkvæmt 5. mgr. 40. gr. laga nr. 120/2016. Af gögnum máls verður ekki annað ráðið en að öllum viðeigandi rammasamningshöfum hafi verið boðin þátttaka í örútboðinu og kærandi heldur reyndar ekki öðru fram. Að öðru leyti bendir ekkert til að framkvæmd örútboðsins hafi brotið í bága við 5. mgr. 40. gr. Verður því ekki talið að samningur varnaraðila og Pennans ehf. hafi verið gerður í andstöðu við 5. mgr. 40. gr., sem er skilyrði óvirkni samkvæmt c. lið 2. mgr. 115. gr. laganna. Verður því að hafna kröfu kæranda um óvirkni samnings varnaraðila og Pennans ehf. Af þessari niðurstöðu leiðir að ekki kemur til álita að kveða á um önnur viðurlög samkvæmt 118. gr. laga nr. 120/2016.

Kærandi gerir einnig kröfu um álit kærunefndar útboðsmála á skaðabótaskyldu varnaraðila samkvæmt 119. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 49. gr. kemur fram að tæknilýsingar skulu vera í útboðsgögnum. Í tæknilýsingu skuli koma fram hvaða eiginleika verk, vara eða þjónusta þurfi að uppfylla. Þessir eiginleikar geti vísað til sérstaks ferlis eða aðferðar við framleiðslu eða afhendingu viðkomandi verka, vara eða þjónustu eða til sérstaks ferlis á öðru stigi vistferils þeirra, jafnvel þótt slíkir þættir séu ekki hluti af þeim, að því tilskildu að þeir tengist efni samningsins og séu í réttu hlutfalli við verðgildi hans og markmið. Í 3. mgr. 49. gr. segir svo að tæknilýsingar skulu veita fyrirtækjum jöfn tækifæri og þær megi ekki leiða til ómálefnalegra hindrana á samkeppni við opinber innkaup.

Í almennri lýsingu í örútboðsgögnum kom fram að óskað væri eftir 140 rafmagnsskrifborðum sem uppfylltu almennar lágmarkskröfur rammasamnings RK 04.01 fyrir utan tilteknar kröfur. Meðal þeirra krafna sem gerðar voru til rafmagnsskrifborðanna var að borðgrind skyldi vera með 2 stk. T-fótum með árekstrarvörn, stillanleg á lengd upp í allt að 240 cm. og súlur á borðgrind skyldu vera rúnnaðar. Á tilboðsfresti sendi kærandi inn fyrirspurn og spurði nánar út í þá kröfu um að borðfætur skyldu vera rúnnaðir. Nánar tiltekið var spurt um hvort með rúnnuðum fótum ætti kaupandi við að fætur megi vera ferkantaðir með rúnnuðum hornum eða hvort verið væri að biðja um súlufætur. Í svari varnaraðila sagði að í vörulýsingu væri kveðið á um 2 stk. T-fætur en ekki væri gerð nánari útlitskrafa til þeirra. Gerð væri krafa um að T-fætur tengdust borðgrind með rúnnuðum borðsúlum. Útlit borðanna sem stæði til að kaupa þyrfti að falla vel að þeim borðum sem fyrir væru, og því væri farið fram á að boðin borð væru með rúnnuðum borðsúlum.

Orðalag örútboðslýsingar ber ekki skýrlega með sér hvort óskað hafi verið eftir því að borðfætur væru súlulaga eða hvort heimilt væri að borðfætur væru ferkantaðir með rúnnuðum hornum. Orðalag fyrirspurnar kæranda bendir ótvírætt til þess að honum hafi heldur ekki þótt þetta skýrt og að hann hafi viljað fá frekari skýringu á þessari kröfu. Fyrirspurnin hafi verið tvíþætt og sett fram til að eyða vafa um inntak kröfunnar. Þannig hafi annars vegar verið spurt að því hvort fætur mættu vera ferkantaðir með rúnnuðum hornum og hins vegar hvort verið væri að biðja um súlufætur. Svar varnaraðila var óljóst að því leytinu til að einstökum þáttum í fyrirspurn kæranda var hvorki svarað játandi né neitandi. Miðað við skilning varnaraðila nú hefði þó verið vandalaust að svara neitandi fyrri þætti spurningarinnar um heimild til ferkantaðra fóta með rúnnuðum hornum og játandi seinni þætti spurningarinnar um hvort beðið væri um súlufætur. Með því að taka ekki afdráttarlausa afstöðu til fyrirspurnarinnar eins og varnaraðila var í lófa lagið var skapaður óþarfa vafi um inntak útboðskrafna að þessu leyti.

Kaupandi í opinberum innkaupum ber ábyrgð á því að útboðslýsingar og gögn séu réttar og nákvæmar samkvæmt 49. gr. laga nr. 120/2016. Með vísan til þess sem að framan greinir verður litið svo á að krafa örútboðslýsingar hafi ekki uppfyllt þær kröfur sem lögin gera til efnis tæknilýsingar. Af þessum sökum er það mat kærunefndar útboðsmála að varnaraðila hafi verið óheimilt að hafna tilboðum kæranda nr. 1 og 2 sem ógildum.

Með þeirri ákvörðun braut varnaraðili gegn lögum nr. 120/2016 og er varnaraðili af þeim sökum skaðabótaskyldur gagnvart kæranda. Krafa kæranda sem að þessu lýtur er því tekin til greina.

Kærandi gerir jafnframt kröfu um greiðslu málskostnaðar samkvæmt 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Að virtum þeim málsúrslitum sem hér að framan eru rakin og umfangi málsins í heild verður varnaraðili úrskurðaður til greiðslu málskostnaðar að fjárhæð 1.000.000 króna.

Úrskurðarorð

Kröfu kæranda, Hirzlunnar ehf., um óvirkni samnings varnaraðila, utanríkisráðuneytisins, við Pennann ehf. í kjölfar örútboðs nr. UTN23090177 auðkenndu „Örútboð – Skrifborð“, er hafnað.

Varnaraðili, utanríkisráðuneytið, er skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Hirzlunni ehf., vegna ákvörðunar um að hafna tilboðum kæranda í hinu kærða útboði.

Varnaraðili greiði kæranda 1.000.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 18. mars 2024

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir